Las medidas cautelares innominadas se otorgan bajo el marco de un procedimiento sumario en el cual no es posible un conocimiento exhaustivo de la causa, por ende, se concede con un conocimiento periférico o superficial de la causa que se satisface con la mera probabilidad de la existencia del derecho litigioso 1 . Para otorgar una medida cautelar innominada, se exige un alto grado de probabilidad, entendida como la posibilidad razonable de que se reconozca en la sentencia definitiva la certeza de verdad del derecho o pretensión deducido en el marco jurídico. En otras palabras, es lo que los autores han denominado fummus bonis iuris 2 ( humo de buen derecho), ya que en él existen fundados elementos de convicción que puedan sugerir que exista una alta probabilidad de que existe un buen derecho.
Doctrinalmente se ha discutido lo que es el Fummus Bonis Iuris. Para Klaudio Kipler, se trata de formular un mero juicio de probabilidad en el cual se establece una apariencia con la rapidez que requiere el dictado de una medida de esta naturaleza. Según este autor, si la apariencia es negativa y la reversión del correlativo juicio de probabilidad también lo es, este requeriría un examen exhaustivo y profundo propio de la sentencia y por ende la medida cautelar debe ser denegada 3 .
En otra perspectiva, Hugo Pereira observa que el precepto exige al actor la aportación de comprobantes que hagan presumible el derecho cuya declaración se pretende, la cual debe ser grave, es decir, de un sustento como para producir convicción sobre la existencia que las pretensiones de la demanda hayan de ser reconocidas en la sentencia final. 4
Para la Superintendencia de Sociedades, el juez hace un examen preliminar de los diferentes elementos del juicio disponibles para efectos de determinar, con alguna precisión, las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas por el demandante. En este examen se analiza la apariencia de un buen derecho, en donde el juez tiene la carga de acreditar de forma provisional e indiciaria que la pretensión principal presenta visos de poder prosperar, ya que es preciso establecer una probabilidad cualificada de éxito de la pretensión que se pretende cautelar 5 .
De estos postulados, surgen dos conceptos constantemente “ la probabilidad” y “la apariencia de un buen derecho”. Por tanto nos preguntamos, ¿ La probabilidad y la apariencia de un buen derecho son los mismo?
Michele Taruffo establece que el concepto de verosimilitud se relaciona con la apariencia de que un relato sobre la realidad sea verdadero, lo que nada dice acerca de si existen elementos de convicción que permitan justificar en concreto la existencia del hecho en cuestión. Por tanto, los relatos contrarrestados con el “orden normal de las cosas” hacen que este sea plausible, antes de ser sometido a cualquier contrastación empírica o probatoria. Algunos relatos o postulados que se pueden configurar con respecto el anterior concepto, según Leandro Giannini, son:
“en un escrito postulatorio según el cual el demandado… transitaba a 80 kilómetros por hora u omitió dar paso a un transeúnte que cruzó la calle por la senda peatonal, parece un relato verosímil, especialmente en un país que no tenga una cultura cívica consolidada acerca del respeto inexorable de ciertas reglas de tránsito. Lo mismo puede decirse de alegaciones como que el accionado recibió la mercadería que le envié o que la administración no respondió el pedido de acceso a la información, etc” 6 .
De lo anterior, podemos concluir que la apariencia del buen derecho y la de la probabilidad se deben calificar en categorías independientes. 7 Como visión preliminar el juez deberá analizar la apariencia del buen derecho y después contrarrestarlo con la utilización de estándares probatorios, es decir, con criterios de evaluación que desbordan el mero juicio de apariencia. Así pues, se demanda la presencia de elementos de convicción concretos que respalden la hipótesis fáctica sostenida por quien reclama tutela cautelar como condición para su acogimiento. Se postula por ello la necesidad de realizar un juicio de probabilidad por parte del juez, teniendo en cuenta el acervo probatorio y los indicios que pueda obtener de manera sumaria. En ningún caso por la sola apariencia del buen derecho, sin haber hecho previamente el operador judicial un juicio de probabilidad, se podrá conceder una medida cautelar innominada, pero se tendrá que aclarar que el juez con el juicio de probabilidad no tiene que llegar a una convicción, sino a un grado de probabilidad suficiente, en palabras de la Superintendencia, un alto grado de probabilidad para que el juez decrete una medida cautelar innominada 8 . Por tanto, el juez debe sopesar las circunstancias que se le ofrecen y apreciarlas cuidadosamente para evitar caer en uno de dos extremos: por una parte, el otorgar ligeramente y en cualquier ocasión la cautela solicitada y, por otra, negar la concesión de la medida en aras de un rigorismo extremo.
1 Martínez, Botos .Medidas Cautelares. Primera edición., Universidad bs. Buenos Aires, Argentina, 1990. P. 27-29.
2 Ibidem.
3 Kipler, Claudio. Medidas Cautelares. Primera edición. La Ley S.A.S . Buenos Aires. Argentina. 2012. P.13
4 Pereira, Embargo y cautela en el proceso chileno, en revista derecho procesal Nó 17. Santiago, Chile. P.86.
5 Garnica, Martín. Medidas Cautelares en el Proceso de Impugnación de Acuerdos Sociales en Órganos de la Sociedad de Capital. Tomo I. Primera Edición. Editorial: Tirant Lo Blanch. Valencia, España. 2008. P. 580.
6 TARUFFO, Michele . La prueba de los hechos (trad.: Jordi Ferrer Beltrán), 2da edición, Madrid: Trotta. 2005.
7 TARUFFO, Michele . La prueba de los hechos (trad.: Jordi Ferrer Beltrán), 2da edición, Madrid: Trotta. 2005.
8 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Auto No. 801-011097 del 5 de agosto de 2013. Expediente No. 2013-801-122.
